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专升本成人高考民法

2021-05-29 10:04:37 38

第一部分 总论

(一)民法的概念

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

1、广义的名分与狭义的民法

广义的民法是指所有的调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。

狭义的民法指名为民法的法律规范。

2、实质意义上的民法和形式意义上的民法

实质意义上民法是指性质上属于调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律。

3、民法典与民法通则

民法典是国家立法机关按照一定的逻辑体系编纂并予颁发的民事立法文件。它是民法的最高形式,具有逻辑严密、体系完备、条文众多、相对稳定等特点。

4、民法和商法

商法是调整商事关系的法律规范。商事关系是指以营利为目的的各种交易关系。

5、公法和私法

公法和私法是分别适用于主体之间不平等或平等两种不同的社会关系的法律。公法是调整主体之间具有乙方服从另一方的特点的社会关系的法律。

(二)民法的调整对象

根据《民法通则》第2条的规定,我国民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系。

1、民法调整平等主体之间的财产关系

财产关系是人们基于财产的支配和流所所形成的社会关系,人身关系是人们基于人格和身份所形成的社会关系。

2、民法调整平等主体之间的人身关系

平等主体之间的人身关系是指平等主体之间基于人格和身份所形成的社会关系。包括人格关系和身份关系。

(三)我国民法的渊源和适用范围

1、民法的渊源的概念

民法的渊源是指民法具有的不同的表现形式。通常也叫“民法的表现形式”。它有“制定法”和“习惯法”这两种具体形式。

2、民法渊源的种类

1)制定法

制定法是指立法机关以条款形式编纂,制定成文件并予颁行的法律。

2)习惯法

民事习惯是人们在民事活动中反复适用所形成的相对固定的行为规则。经过国家的认可的民事行为,成为民法的渊源。

3、民法的适用范围

民法的适用范围,也称民法的效力,是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的适用范围包括以下三个方面:

1)时间上的适用范围

民法在时间上的适用范围,是指民法法律规范自何时开始生效,何时废止,以及对实施前发生的民事关系有无溯及力的问题。

2)空间上的适用范围

民法在空间上的适用范围又称民法的地域效力,即一个具体的民法规范在什么样的地域范围内有约束力。

3)对人的适用范围

民法对人的适用范围即指民法对哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。

(四)民法的解释方法

民法的解释,是研究、说明拟适用的法律规定的立法意旨,使该规定的构成要件和法律效果具体化进而运用于事务的工作。

民法的解释方法,有以下几种:

1、文义解释,又称语义解释,指按照法律条文用语的文义及通常使用方法,以阐释法律的意义内容。

2、体系解释。

3、立法解释。

4、扩张解释。

5、限缩解释。

6、当然解释。

7、目的解释。

8、合宪性解释。

9、比较性解释。

10、社会学解释。

()我国民法的基本原则

1、民法基本原则的概念

民法的基本原则是指在民事立法,司法以及民事活动中必须遵守的,其效力贯穿始终的根本性规则。

2、我国民法的基本原则

根据《民法通则》的规定,我国民法的基本原则有以下几项:

1)自愿原则

自愿原则,是指法律确认民事主体自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。

2)平等原则

平等原则,也称法律地位平等原则,是指主体身份平等。我国《民法通则》第3条明文规定:当事人在民事活动中的地位平等。

3)公平原则

公平原则是指在民事活动中以以利均衡作为判断标准,在民事主体之间发生利益摩擦时,以权力和义务是否均衡来平衡双方的利益。

4)诚实信用原则

诚实信用原则是指在民事活动中必须实事求是、讲究信誉、不规避法律、兼顾他人权益的原则。诚实信用原则在我国法上有适用于全国民法领域的效力,它常被奉为“帝王条款”。有“君临法域”的效力。

5)公序良俗的原则

公序良俗原则,是指民事主体实施民事法律行为时应当尊重社会公德,不得违反公共秩序和善良风俗,不得损害国家和社会的根本利益。

6)禁止滥用权力的原则

禁止滥用权力的原则是指主体在进行民事活动中必须正确行使民事权力,如果行使权力超过了正当界限,损害了同样受到保护的他人利益和社会公共利益时,即构成权力滥用。

二、民事法律关系

(一)民事法律关系的概述

1、民事法律关系的概念

民事法律关系是指当事人之间符合民法规范的具有民事权力义务内容的社会关系。

2、民事法律关系的特征

民事法律关系有以下特征:(1)主体地位平等;(2)民事权力和民事义务一般对等;(3)权力救济和补偿性。

3、民事法律关系的要素

民事法律关系由主体、内容、客体三个要素组成。

1)主体

民事法律关系的主体,简称民事主体,是指民事法律关系中享受权利、承担义务的参与者、当事人。民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人和法人。另外,在一些特定的民事法律关系中,其主体还可以是不具有法人资格的其他社会组织。

2)内容

民事法律关系的内容,是民事主体在法律关系中享有的民事权利和承担的民事义务。

3)客体

民事法律关系的客体,是民事权力和民事义务共同指向的对象。民事法律关系的客体的形式多种多样,包括物、行为和智力成果、权利、人身利益。

(二)民事权力的概念与分类

1、民事权利的概念

民事权利是指民法赋予民事主体为实现其利益可实施行为的范围。

2、民事权利的分类

1)财产权与人身权

这是按照民事权利的客体所体现的利益的性质进行的分类。财产权是以财产为客体的权利。包括物权、债权、继承权等。

人身权是以民事主体的人身性要素为客体的权利。包括人格权和身份权。

2)支配权、请求权、形成权与抗辩权

根据民事权力的作用,可以分为支配权、请求权、形成权与抗辩权。

3)绝对权与相对权

根据其效力范围,民事权利可以分为绝对权和相对权。

绝对权是指能够请求不特定的任何人为一定行为的权力。

相对权是指权利主体仅能向特定的人请求为一定行为的权力。

4)主权利与从权利

民事权利根据其相互之间依赖关系分为主权利与从权利。在相互有关联的几项权利中,凡是可以不依赖其他权利而独立存在的权利是主权利,凡必须以其他民事权利的存在为其存在前提的权利是从权利。

5)原权利与救济权

原权利和救济权是在有原生和派生关系的几项权利中,以其地位而进行的一种划分。

6)既得权与期待权

根据权利要求是否齐备,民事权利分为既得权与期待权。

(三)民事权利的保护方法

1、公力救济

公力救济,是指通过法律程序,向法院请求对其权利进行的保护。公力救济的主要程序是民事诉讼和强制执行,如通过给付之讼,使责任人返还原物、恢复原状等。

2、私力救济

私力救济也叫“自力救济”,是指在权利受到侵害时,权利人依靠自己的力量强制他人保护权利的行为。

1)自卫行为

自卫行为,是指为了防卫或避免自己或他人所面临的侵害,不得已而侵害他人的行为,包括正当防卫和紧急避险。

2)自助行为

自助行为,是指为了保护自己的权利,对于加害人的自由加以拘束,或对其财产施加扣押,损毁的行为。

(四)民事义务的概念与分类

民事义务,是指民事法律关系的当事人一方,依法为满足另一方的权益而为某种行为或不为某种行为的拘束。民事义务是当事人必须履行的,它也是与权力相对应的。权利的实现需要义务的履行。

(五)民事法律事实

1、民事法律事实的概念与分类

民事法律事实,是指法律规定的,能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。

民事法律事实的种类很多,根据其中是否包含当事人的意志,可以把民事法律事实分为事件和行为两类:

1)事件,指与人的意志无关的客观事实。

2)行为,指人的有意识的活动。

2、民事法律事实的构成

引起某一民事法律关系发生、变更或消灭的几个法律事实的总和,称为民事法律事实的构成。

三、自然人

1、自然人的概念

自然人是指基于自然规律而出生的人。自然人是相对法人而言的法律概念。

公民是指具有一国国籍,并根据该国法律享有权利、承担义务的自然人。

2、自然人的住所

1)住所的概念

住所是法律确认的自然人的中心生活场所。自然人的住所依法只能有一个,即以其户籍所在地的居住地为住所。

2)住所的法律意义

住所是自然人进行民事活动的中心场所,因此,住所具有重要法律意义。可以确定自然人的民事权利享有地和民事义务承担地;可以确定对民事案件有管辖权的法院;可以确定涉外民事案件的准据法。

(二)自然人的民事权利能力

1、自然人民事权利能力的概念与特征

民事权利能力,是法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。

自然人的民事权利能力具有以下特征:

1)权利能力的平等性。

2)权利和义务的一致性。

3)不可转让性。

2、自然人民事权利能力的开始和终止

出生作为法律事实中的自然事件,是指自然人脱落母体而成为有生命的独立体的事实。

死亡是民法上规定的自然人民事权利能力终止的法定事由,也是唯一的原因。

自然死亡又称生理死亡或绝对死亡,是自然人生命最终解释的客观事实。

(三)自然人的民事行为能力

1、自然人民事行为能力的概念与特征

自然人民事行为能力,是指自然人通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。

自然人民事行为能力具有如下特征:

1)民事行为能力是有国家法律确认的。

2)民事行为能力与自然人的年龄和智力状态相联系。

3)民事行为能力非依法定条件和程序不得限制或取消。

2、自然人民事行为能力的类型

1)完全民事行为能力

完全民事行为能力,是指法律赋予达到一定年龄同时精神正常的公民通过自己的独立行为进行民事活动的能力。完全民事行为能力人分为两种:一是具有完全民事行为能力,这种人为18周岁以上的成年人;二是视为完全民事行为能力人,这种人为16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源。

2)限制民事行为能力

限制民事行为能力,是指法律赋予自然人享有的不完全的民事能力。限制民事行为能力的人分为两种:一是10周岁以上的未成年人;二是不能完全辨认自己行为的精神病人。

3)无民事行为能力

无民事行为能力,是指当事人不具有以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。无民事行为能力的人称无民事行为能力人,在我国分为两种:一是不满10周岁的未成年人;二是不能辨认自己行为的精神病人。

(四)宣告失踪与宣告死亡

1、宣告失踪的条件及法律后果

1)宣告失踪的条件

宣告失踪,是自然人下落不明达到法定期限,经其利害关系人申请,由法院宣告其为失踪人的法律制度。

宣告失踪必须具备以下条件:须失踪达到法定期间;须利害关系人向人民法院提出宣告失踪的申请;须人民法院根据法定程序进行失踪宣告。

2)宣告失踪的法律后果

自然人被宣告为失踪人后,引起以下法律效应:设立财产代管人,管理失踪人的财产、代为履行财产义务等。

2、宣告死亡的条件及法律后果

1)宣告死亡的条件

宣告死亡,是指经利害关系人申请,由法院依照法律规定的条件和程序,判决宣告下落不明满一定期限的自然人死亡的法律制度。

宣告死亡的条件及程序有以下几点:a、自然人下落不明满一定期限。

b、由利害关系人向人民法院提出申请。

C、经人民法院依法予以宣告。

2)宣告死亡的法律后果

宣告死亡与自然死亡产生同样的法律后果,即以被宣告死亡的人原住所地为中心的一切民事法律关系全部消灭。

3)死亡宣告的撤销

被宣告死亡的人重新出现或者确知其没有死亡,经本人申请或利害关系人申请,人民法院应当撤销其死亡的宣告。死亡宣告的撤销主要产生如下效力:

a、被宣告死亡人的配偶未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告日起自动恢复。但是,如果配偶已再婚的,应保护现行婚姻关系。如果配偶再婚后离婚或再婚后配偶他方又死亡的,不能自行恢复婚姻关系。

b、被宣告死亡人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养的,撤销死亡宣告后,仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外。

C、撤销死亡宣告后,本人可以请求返还财产,但原物已经由第三人合法取得的,第三人可不予退还。因继承法而取得财产的自然人或组织,应当返还原物或者给与适当补偿。

d、利害关系人隐瞒真实情况致使他人被宣告死亡而取得财产的,除应返还原物和孽息以外,还应对他人造成的损失予以赔偿。

(五)监护

1、监护的概念

监护是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置专人以保护其他人身和财产利益的法律制度。

2、监护的设立

监护依照设立方式的不同,有法定监护和指定监护之分。

1)法定监护

法定监护是指有法律直接规定监护人范围和顺序的监护。

2)指定监护

指定监护是指有法定监护资格的人对担任监护人有争议时,由有关机关指定的人承担监护人的监护。这里的指定机关是被监护人住所地的居民委员会或村民委员会。

3、监护人

1)未成年人的监护人

《民法通则》第十六条规定:未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:祖父母、外祖父母;兄、姐;关系密切的其他亲戚、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

4、监护人的职责

监护人的职责,是指监护人依法所应承担的对被监护人的人身、财产和其他合法权益进行保护的职责。

根据我国法律的有关规定,监护人的职责主要体现在以下几方面:

1)保护被监护人的生命安全和身体健康。

2)照顾被监护人的生活。

3)管理和保护被监护人的财产。

4)代理被监护人进行民事活动。

5)代理被监护人进行诉讼。

6)对被监护人进行管理和教育。

与监护人的职责相适应,当出现下列情况时,监护人应承担损害赔偿的责任:

1)不履行监护职责,致使呗监护人的人身、财产和其他合法权益受到损害的;

2)监护人因故意或过失给被监护人财产造成损害的;

3)在监护关系存续期间,被监护人给他人造成损害的。

四、法人

(一)法人的概念与特征

1、法人的概念

法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法享有民事权利和承担民事义务的组织。

2、法人的特征

1)法人是团体。(2)发人拥有独立的财产。(3)法人能独立承担民事责任。(4)法人能以自己的名义参加民事法律关系。

(二)法人的成立条件

根据《民法通则》第37条的规定,法人的成立必须具备以下条件:

1、依法成立。

2、有必要的财产或经费。

3、有自己的名称、组织机构和场所。

4、能独立承担民事责任。

(三)法人的分类

1、我国现行立法对法人的分类

我国现行立法,按照法人是否以营利为目的,把法人分为企业法人和非企业法人。按照是否在我国登记成立,把法人分为本国法人和外国法人。

2、学理上对法人的分类

1)社团法人与财团法人。

2)公法人与私法人。

3)公益法人与营利法人。

(四)法人的民事权利能力

法人的民事权利能力是指法人享有民事权利和承担民事义务的资格。

法人民事权利能力的特征有:

1、法人民事权利能力开始与终止的时间。法人的民事权利能力从法人成立时产生,到法人终止时消灭。

2、法人的民事权利能力受法律,法规的限制。

3、法人之间的民事权利能力存在差异。

(五)法人的民事行为能力

法人的民事行为能力是指法人以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。与自然人相比,法人的民事行为能力具有如下特点:

1、法人的民事行为能力与其民事权利能力同时发生同时消灭。

2、法人的民事行为能力与其民事权利能力在范围上是一致的。

3、法人的民事行为能力是由其机关来实现的。

(六)法人的民事责任能力

法人的民事责任能力,是指法人独立承担民事责任的能力。

法人不仅享受参与民事活动带来的利益,作为独立的民事责任承担者,还要承担由此产生的责任。

(七)法人的变更、终止与清算

1、法人的变更

法人的变更,是指法人在性质、组织机构、经营范围、财产状况及名称、住所等方面的重大变更。

2、法人的终止

法人的终止,指法人丧失了法律上的人格。

依据《民法通则》第45条的规定,法人终止的原因主要包括以下发面:

1)依法被撤销。(2)解散。(3)依法宣告破产。(4)其他原因。

3、法人的清算

清算,是指对终止的法人的业务和财产进行清理,并依照法定程序对其债务进行清偿。

(八)法人机关

1、法人机关的概念

法人机关是指根据发露、章程或条例的规定,对内管理法人事务,对外代表法人进行民事活动的集体或个人。

2、法人机关的特征

1)法人机关设立的依据是法律或法人的章程。

2)法人机关是法人的有机组成部分,是法人的领导或者代表机关。

3)法人机关是形成、表示和实现法人意志的机构。

4)法人机关由单个的个人或集体组成。3、法人机关的构成及其代表人

一般来说,法人机关的类型包括权力机关、执行机关、监督机关。

法定代表人是指依照法律或法人章程的规定,代表法人行使职权的负责人。

4、法定代表人的特征

1)法定代表人的资格是法定的或法人章程规定的。

2)法定代表人是代表法人行使职权的责任人。

3)法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。

5、法定代表人应当具备的条件

1)必须具备完全民事行为能力。

2)必须具有一定的管理知识和业务知识。

3)不存在不得担任法定代表人的情形。

五、合伙

(一)合伙

1、合伙的概念

合伙是指两个以上的自然人、法人或者其他组织,根据合伙合同共同出资、共同经营、依照合同约定或者法律规定承担责任的组织。

2、合伙的分类

1)合同型合伙。(2)企业型合伙。

3、合同型合伙和企业型合伙的比较

1)相同点

无论是合同型合伙还是企业型合伙,都存在一些共同的规则,如都需要两个以上的合伙人,都需要订立合伙协议,都需要共同承担责任和风险等。

2)不同点

二者的法律地位不同。

()普通合伙

1、普通合伙的概念

普通合伙,是指由两个或两个以上的合伙人组成,各合伙人以自己个人的财产对合伙组织的债务承担无限连带责任。在实践中,如果未加限定词“有限”,通常所说的合伙就是指普通合伙。

2、普通合伙的特征

普通合伙的特征主要有:依协议自愿成立;共同出资、共同风险、共同利润;合伙经营,即全体合伙人共同经营;合伙人以其个人财产对合伙组织债务承担无限连带责任。

3、普通合伙设立的条件

1)有两个以上合伙人,合伙人为自然人的,应具有完全行为能力。

2)有书面合伙协议。

3)有合伙人认缴或实际缴付的出资。

4)有合伙企业的名称。

5)有经营场所和法律、行政法规规定的其他条件。

4、普通合伙的财产

1)普通合伙财产的构成

合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产均为合伙企业的财产。

2)合伙财产的性质

根据《合伙企业法》的规定,可以认定合伙财产在性质上属于合伙人共有。

5、普通合伙事务的执行

1)合伙人的执行权和表决权

合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:

a、改变合伙企业名称。

b、改变合伙企业经营范围、主要经营所地点。

C、处分合伙企业的不动产。

d、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利。

e、以合伙企业名义为他人提供担保。

f、聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。

g、增加或者减少对合伙人的出资,除合伙人另有约定外,也要经全体合伙人决定。

2)对外合作事务的执行

按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以委托一个或者数个合伙人对外代表合作企业,执行合伙事务。

3)合伙事务执行人的权利

a、管理参与权和事务授权。 b、知情权和监督权。C、异议权和撤销权。

4)合伙事务执行人的义务

a、忠实义务。b、竞业禁止业务。C、交易禁止义务。d、其他损害行为的禁止义务。

6、普通合伙损益的分配与合伙债务的承担

1)普通合伙损益的分配

a、合伙企业的利润分配、亏损分配,按照合伙协议的约定办理。

b、合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定。

c、协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担。

d、无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。

e、合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

2)合伙债务的承担

合伙的债务,是指合伙关系存续期间从事经营活动所产生的债务。

合伙人对外应承担的债务清偿责任具有如下特点:

a、无限责任。b、补充责任。c、连带责任。

7、普通合伙人的入伙与退伙

1)入伙的概念、条件及效力

所谓入伙,是指在合伙成立后,合伙人接受非合伙人加入合伙的意思表示。

根据我国《合伙企业法》的规定,非合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时,原合伙人应当向入伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

非合伙人经过入伙,便取得合伙人资格,但是应依入伙的约定出资。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任,合伙协议另有约定的,从其约定。入伙的新合伙人对入伙前合伙的债务承担连带责任。

2)退伙的概念、形式

所谓退伙,是指合伙人退出合伙团体,从而丧失其合伙人资格的行为。

根据退伙的原因,退伙的形式有三种:协议退伙、声明退伙、法定退伙。

8、特殊普通合伙的概念与特征

特殊普通合伙企业,是指以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专门服务机构,比如会计师事务所、律师事务所等。

特殊普通合伙企业有下列特征:

1)特殊普通合伙是普通合伙的一种特殊形式。

2)在特定情形下并非有全体合伙人承担无限连带责任。

3)业务范围的特殊性。

(三)有限合伙

1、有限合伙的概念与特征

1)有限合伙的概念

有限合伙是指由对合伙债务有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的企业合伙形式。

2)有限合伙的特征

a、责任的特殊性。

b、执行合伙事务的特殊性。

c、有限合伙人享有的特殊权利。有限合伙人可以同本企业进行交易;有限合伙人可以经营与本企业相竞争的业务;有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质,合伙协议另有约定的除外;有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,不必经过全体合伙人一致同意,但转让其财产份额应当提前30日通知其他合伙人。

2、有限合伙设立的条件

1)有限合伙人数合法。有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立,法律别有规定的除外。

2)须有与普通合伙协议内容不同的书面合伙协议。

3)出资需合法。

4)有合伙企业的名称和生产经营场所。

3、有限合伙人的入伙与退伙

《合伙企业法》第77条规定,新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额有限承担责任。这与新入伙的普通合伙人不同,新入伙的普通合伙人对入伙前的有限合伙企业的债务,承担无限连带责任。

《合伙企业法》第81条规定,有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。这与普通的合伙人退伙也不同,普通合伙人对退伙前有限合伙企业的债务,承担无限连带责任。

六、民事法律行为

(一)民事法律行为的概述

1、民事法律行为的概念与特征

民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

民事法律行为具有以下法律特征:

1)民事法律行为依意思表示为基本要素。

2)民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为。

3)民事法律行为是一种合法行为。

2、民事法律行为的形式

民事法律行为应当具备合法的形式才能生效。合法且能使法律行为生效的形式,即形式要件。不同的法律行为,形式要件有所不同。从整体上讲,法律行为的形式有下述四种类型:

1)口头形式。(2)书面形式。(3)推定形式。(4)沉默形式。

(二)民事法律行为的分类

1、单方行为、双方行为和多方行为。

2、要式行为和不要式行为。

3、有偿行为和无偿行为。

4、诺成行为和实践行为。

5、主行为和从行为。

(三)民事法律行为的成立要件

民事法律行为的成立要件,按照是一切民事法律行为都必需的,还是某些民事法律行为特殊要求的,分为一般成立要件和特殊成立要件。

(四)民事法律行为的一般生效要件

生效要件是使民事法律行为能够依照意思表示内容发生法律效果的要件。

生效要件也有一般生效要件和特别生效要件之分。

1、主体合格

民事行为能力是民事主体以自己的行为,参加民事活动享受民事权利、承担民事义务的资格。

2、意思表示真实

所谓意思表示真实,是指行为人的外部表示与其内心的真实意思相一致。

3、内容合法

我国《民法通则》把民事法律行为限定为合法行为,所有,不违反法律和社会公共利益时民事法律行为的有效条件。如不得买卖禁业流通物,违反法律规定的行为无效。

(五)民事法律行为的特别生效要件

特别生效要件是某些法律行为特别要求的生效要件,包括法律行为的附条件和附期限。

(六)无效民事行为

1、无效民事行为的概念与特征

无效民事行为,是指不具备或不完全具备民事法律行为的有效条件,因而不能产生行为人预期的民事法律后果的行为。

2、无效民事行为的情形

1)行为人不具有相应的行为能力所实施的民事行为。

2)意思表思不真实的民事行为

a、虚构的民事行为。

b、恶意通谋的民事行为。

c、受欺诈而为的损害了国家利益的民事行为。

d、受胁迫而为的损害了国家利益的民事行为。

3)违反法律、行政法规或社会公共利益的民事行为

a、违反法律、行政法规强制性规定的民事行为。

b、违反社会公共利益的民事行为。

(七)可撤销的民事行为

1、可撤销的民事行为的概念与概念

可撤销的民事行为,是指因行为人的意思表示有瑕疵而不真实,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销的民事行为。

可撤销的民事行为的特征主要有:

1)可撤销的民事行为是仅意思表示不真实的民事行为。

2)可撤销的民事行为在未被撤销前是有效的。

3)可撤销的民事行为是否撤销取决于撤销权人的意思。

2、可撤销的民事行为的情形

1)基于重大误解所实施的民事行为。

2)民事行为发生时显失公平。

3)一方以欺诈、胁迫手段订立的、未损害国家利益的合同(见“合同的效力”)

4)乘人之危订立的合同(见“合同的效力”)

(八)民事行为被确认无效或被撤销的法律后果

根据《民法通则》第61条的规定,,民事行为被确认为无效或被撤销后,有以下法律后果:

1、民事行为被撤销或被确认无效后,属于自始无效,对当事人不具有约束力。

2、返还财产。

3、赔偿损失。

4、追缴财产。

七、代理

(一)代理的概念与特征

1、代理的概念

民法上的代理,是指代理人在代理权限范围内,以被代理人名义与第三人为民事法律行为,从而对被代理人直接发生权利义务的行为。

狭义代理仅指代理人以本人的名义进行的代理,即直接代理,也称显名代理;广义的代理,还包括间接代理,即代理人以自己名义实施民事法律行为,而后将该行为效果间接归于本人的代理,也称隐名代理。

2、代理的特征

1、)道理人在代理权限范围内实施代理行为。

2)代理人以被代理人的名义进行代理行为。

3)代理主要是实施法律行为。

4)代理行为的后果直接由被代理人承担。

3、代理与以下几种行为的区别

1)传话

传话指帮助民事主体实施民事行为而传达意思,或代本人接受意思表示。它与代理的区别是:使者无权决定意思表示的内容,不能决定民事法律行为是否成立,而代理由代理人直接作出意思表示,其表示的内容由代理人决定。

2)法人代表的行为

二者的区别在于:代表人是法人本身的机关,不是独立的主体,而代理人是独立的主体,法人与代表人的关系是法人内部的关系,法人与代理人之间的关系是两个平等主体之间的关系。

3)居间

居间是一种合同关系,居间人在我国解放前称为掮客、扦手、跑合人等。居间人为委托人报告签订合同的机会或充当签订合同的媒介,而由委托人给付报酬。它与代理人的区别是:居间人不得代委托人订立合同,而仅仅是在双方之间斡旋,促成合同订立。

4)行纪

行纪也是一种合同,行纪人受委托人委托,以自己的名义为委托人实施民事行为并收取报酬。它与代理的区别在于:行纪人是以自己的名义为委托人实施民事行为,其法律效果依行纪合同,间接地归属于委托人,因此,理论上又称其为“间接代理”。

(二)代理的类型

1、委托代理、法定代理与制定代理

1)委托代理

委托代理、是基于被代理人的委托授权而发生的代理。又叫“意定代理”

a、授权行为

授权行为是指被代理人以一定方式向代理人授予代理权的行为。

b、授权委托书

c、委托代理关系与基础法律关系

d、代理权的范围

代理权是指代理人能够以被代理人的名义为意思表示或接受意思表示,其效果直接归属于被代理人的资格。

2)法定代理

法定代理,是指根据法律的直接规定而发生的代理关系。

3)指定代理

指定代理,是指根据人民法院或有关单位的依法指定而发生的代理。

2、直接代理和间接代理

根据代理的后果是否直接由代理人承受,代理分为直接代理和间接代理。

(三)代理权的行使

1、代理人的义务

代理人应在代理权限范围内行使代理权。

2、代理权行使的限制

代理人不得以被代理人的名义与自己或自己代理的其他人进行民事活动,前者称自己代理,后者称双方代理。

(四)复代理

复代理,即代理人不亲自办理代理事务,而授权第二代理人代为代理权限范围内的某些事务。也叫“再代理”。

(五)代理权的消灭

代理权的消灭,也叫代理权的终止,是指代理人与被代理人之间代理关系消灭,代理权不复存在。

1、委托代理权消灭的原因

1)代理期间届满或代理事务完成。

2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托。

3)代理人死亡。

4)代理人丧失民事行为能力。

5)作为被代理人或者代理人的法人终止。

需要注意的是,自然人死亡或法人消失是个是事件,代理人有可能不知,或终止代理对本人不利。为了保护本人之利益,最高人民法院《民法意见》第82条规定了四种例外:被代理人死亡后有下列情形之一的,委托代理人实施的代理行为有效;

a、代理人不知道被代理人死亡的。

b、被代理人的继承人均予承认的。

C、被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的。

d、在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。

2、法定代理权、指定代理权消灭的原因

1)被代理人取得或者恢复民事行为能力。

2)被代理人或者代理人死亡。

3)代理人丧失民事行为能力。

4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定。

5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

(六)无权代理

1、无权代理的概念

无权代理是不具有代理权而以本人名义进行民事法律行为,并欲将行为后果归属于本人的行为。

2、狭义无权代理

1)狭义无权代理的情形

a、代理权终止之代理。b、超越代理权限之代理。C、没有代理权之代理。

2)狭义无权代理的法律后果

狭义无权代理,性质上属于效力待定的行为,因此,其法律后果为:

a、被代理人有追认权和拒绝权。

b、相对人有催告权和被代理人追认之前的撤销权。

C、被代理人拒绝的,由无权代理人对无权代理行为的后果负责。

3、表见代理

1)表见代理的概念

行为人虽无代理权,但其因被代理人的原因所具有的一定的表征,足以使相对客观上能够相信其有代理权而与其为民事行为,该民事行为的后果直接由被代理人承担的,称为表见代理。

2)表见代理的成立条件

a、代理人无代理权。

b、该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。

C、相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。

d、相对人基于信任而与行为人成立法律行为。

3)表见代理的法律后果

表见代理成立后,在被代理人和相对人之间产生有权代理的法律后果。被代理人承担代理行为所带来的法律后果,即享受其权利,承担其义务。在被代理人和无代理权的行为人之间,发生无权代理的法律后果,被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。

八、时效和期间

(一)时效的概念与类型

1、时效的概念

时效,是指一定的实时状态持续地达到一定期间而发生一定法律效果的法律事实。

2、时效的类型

时效分为诉讼时效和取得时效。

(二)诉讼时效

1、诉讼时效的意义

民法规定诉讼时效的意义在于:

1)有利于社会经济的稳定。

2)督促权利人及时行使权力。

3)有利于司法机关对案件的调查取证,及时。

2、诉讼时效与除斥期间的区别

除斥期间,是指法律对某种权利预订存在的期间,权利人在此期间不行使权利,便发生该项实体权利消灭的法律后果。

3、诉讼时效的种类

1)普通诉讼时效。(2)特殊诉讼时效。

4、诉讼时效的计算

1)诉讼时效的起算

根据诉讼时效期间从权利可以行使之时起计算的理论和债的不同特点,诉讼时效开始的时间也有区别。

2)诉讼时效的中止

a、诉讼时效中止的概念

诉讼时效的中止,是指在诉讼时效期间的最后6个月内,因法定事由而使权利人不能行使请求权的,诉讼时效期内的计算暂时停止。

b、诉讼时效中止的法定事由

c、诉讼时效中止的发生时间

d、诉讼时效中止的法律效果

3)诉讼时效的中断

诉讼时效中断是指因有与权利人怠于行使权利相反的事实,使经过的时效期间使其效力,而须重新起算时效期间的制度。

a、诉讼时效中断的事由

第一种,权利人的请求。

第二种,义务人的同意。

b、诉讼时效中断的法律后果

诉讼时效中断的事由发生后,已经过的时效期间归于无效,中断事由存续期间,时效不进行,中断事由终止时,重新计算时效期间。

C、诉讼时效中断适用的时效期间类型

诉讼时效中断仅适用一般和短期诉讼时效,而不适用于长期诉讼时效。

4)诉讼时效的延长

诉讼时效的延长,是指因特殊情况,法院对已经完成的诉讼时效期间给予的延展。

5、诉讼时效完成的效力

诉讼时效完成,也叫诉讼时效期间届满。

(三)期限

1、期限的概念和种类

1)期限的概念

期限是法律规定的或者当事人约定的能够使权利义务发生、变更或者消灭的时间范围。比如诉讼时效期间是法定期间,而附期限的法律行为的期限,就是约定期限。

2)期限的种类

a、普通诉讼时效

普通诉讼时效,又称一般诉讼时效,是指在一般情况下普遍适用的诉讼时效。我国《民法通则》规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。

b、特殊诉讼时效

特殊诉讼时效,指法律规定的仅适用于某些特殊民事法律关系的诉讼时期。

2、期限的法律意义

1)决定民事主体的法律地位,即民事主体的法律地位由期限决定。

2)决定民事权利的得失变更,即民事权利的取得、丧失或变更由期限决定。

3)决定民事义务的存在与否,即民事义务的承担由期限决定。

3、期限的确定与计算

1)期限的确定

期限的确定主要有下列几种方式:

a、规定一定的期日,如201291日、2012年年底。

b、规定一定的期间,如2011101日至2012101日。

c、规定将来某一特定时刻,如公交开通之日。

2)期限的计算